Aggiornato al 30.06.2020

Rubrica a cura di Giusto Puccini

Scheda di Michele Cossa

 

1. La Pandemia da COVID-19 e gli interventi a livello sovranazionale e nazionale delle Autorità del settore bancario

Il periodo di riferimento è stato caratterizzato da numerosi interventi delle Autorità del settore bancario – ai vari livelli, sovranazionale e nazionale, in cui si articola ormai la regolazione e la vigilanza del settore – destinati a fronteggiare tempestivamente ed efficacemente le conseguenze della pandemia da COVID-19. Il progressivo diffondersi del contagio, infatti, unito a misure pubbliche di rigore senza precedenti, adottate dalla gran parte degli Stati, ha evidenziato sin da subito la necessità di agire senza ritardo al fine di contenere le refluenze negative sull’economia e, nello specifico, sul sistema bancario e finanziario.

 

Nell’ambito dell’Unione Europea, le varie Autorità hanno da subito messo mano a una serie di interventi, progressivamente aggiornati e ampliati, al dichiarato fine di permettere alle banche europee di limitare e assorbire le perdite, pur continuando a fornire sostegno al sistema economico.

Si tratta appunto, innanzitutto, dell’attività delle Autorità del Sistema Europeo di Vigilanza Finanziaria (SEVIF) e in particolare, per quanto qui interessa, di quella dell’EBA (Autorità Bancaria Europea per la vigilanza macroprudenziale) e del CERS (Comitato Europeo per il Rischio Sistemico);

Si tratta, inoltre, dell’attività della BCE, nel suo ruolo di autorità apicale dell’intera architettura del sistema europeo di supervisione unificata, e del Single Resolution Board (SRB), autorità di vertice del Meccanismo di Risoluzione unico.

E si tratta infine, naturalmente, dell’attività delle autorità nazionali.

Ciascuno dei soggetti in questione ha svolto e continua a svolgere un’attività – coordinata e armonizzata tramite gli strumenti esistenti nel SEVIF e nell’Unione Bancaria – di analisi, raccomandazione e decisione, al fine di meglio affrontare l’emergenza in corso.

Il pacchetto delle misure adottate, come detto, è tutt’ora in corso di perfezionamento e adeguamento.

 Atteso il loro carattere eterogeneo e articolato, per fonti e contenuti, ci si soffermerà qui soltanto su una delle più rilevanti, ovverosia le Raccomandazioni in materia di distribuzioni di dividendi. 

2. Le Raccomandazioni in materia di distribuzioni di dividendi

Lo scorso 27 marzo, la Banca Centrale Europea ha adottato una breve Raccomandazione[1] nella quale, partendo dal presupposto per cui è ritenuto “fondamentale che gli enti creditizi siano in grado di continuare ad assolvere il loro ruolo di finanziatori di famiglie, piccole e medie imprese e società nel pieno dello shock economico provocato dalla malattia correlata al coronavirus 2019” (Considerando 1), veniva “suggerito” agli enti creditizi significativi (ovvero quelli soggetti alla sua supervisione diretta nell’ambito del MVU) di non distribuire dividendi, e di non di assumere impegni in tal senso, per gli esercizi finanziari 2019 e 2020. Del pari, veniva richiesto di astenersi dal riacquisto di azioni proprie.

La restrizione in parola – per quanto non obbligatoria – si collega, rendendosi oltremodo opportuna, anche ad altre misure del “pacchetto Covid-19”, e in particolare a quelle, di vario tipo, che hanno attenuato l’applicazione di alcune delle regole prudenziali ordinarie. È infatti ovvio che, ove i benefici patrimoniali derivanti da tali eccezionali deroghe venissero destinati, invece che a rafforzare la solidità dell’intermediario e al finanziamento di imprese e famiglie, all’arricchimento dei soci, l’intervento emergenziale delle Autorità verrebbe deviato dalle finalità perseguite.

La Raccomandazione è anche destinata alle Autorità nazionali di vigilanza, direttamente responsabili per i compiti di supervisione sugli enti meno significativi, affinché esse rivolgano lo stesso invito agli enti vigilati. In effetti, per ciò che attiene al nostro Paese, la Banca d’Italia, con atto coevo a quello della BCE (27.03.2020), ha raccomandato alle banche less significant italiane di astenersi dagli stessi comportamenti[2].

Per ovvie esigenze di sintesi, poi, si può solo menzionare il duplice intervento dell’Autorità Bancaria Europea, con due statement (12.3.2020 e 30.3.2020): con il secondo di essi, in particolare, si sono esortato (“urges”) tutte le banche ad astenersi dalla distribuzione di dividendi o dal riacquisto di azioni che comportassero una distribuzione di capitale al di fuori del sistema bancario[3].

Sotto il profilo macroprudenziale, infine, il Comitato Europeo per il rischio sistemico ha emanato, il 27 maggio scorso, un’articolata Raccomandazione[4], che pure “mira a limitare la distribuzione di utili e capitale da parte delle banche al fine di aumentare la loro capacità di tenuta durante la crisi e di promuovere la necessaria erogazione di prestiti all’economia reale” (Considerando 2).

3. Alcune considerazioni in tema di scelta dello strumento giuridico

Come si è avuto modo di notare, in tutti i casi passati in rassegna nel paragrafo precedente le Autorità, europee e nazionali hanno affidato le misure di limitazione alla distribuzione di dividendi non ad atti non vincolanti, bensì a “raccomandazioni”.

In particolare, soffermandoci sugli atti delle Autorità di vigilanza dell’area euro, la BCE ha fatto uso del potere attribuitole dall’art. 4 co. 3 subpar. 2 del Regolamento 1024/2013 istitutivo del Meccanismo Unico (SSMR). Tale norma appunto permette alla BCE, al fine di assolvere ai compiti del Regolamento e allo scopo di assicurare standard elevati di vigilanza, di adottare “orientamenti e raccomandazioni”, nonché di “prendere decisioni”.

La BCE è quindi investita di poteri puntuali (decisioni) o della possibilità di dare veste giuridica, pure non cogente, alla propria moral suasion (orientamenti e raccomandazioni).

Essa non è invece attributaria di poteri normativi veri e propri, ovvero del potere di dettare norme generali e astratte, salvo che “nella misura in cui ciò sia necessario per organizzare o precisare le modalità di assolvimento dei compiti attribuitile dal presente regolamento” (ultimo inciso del secondo subparagrafo dell’art. 4 co. 3 cit.). Si tratta di una competenza regolamentare ad oggetto formale-procedurale, che non può di contro attingere la sostanza dell’attività e dell’organizzazione degli enti vigilati. Nel quadro normativo europeo, al di là delle competenze legislative ordinarie, l’attuazione della disciplina bancaria è principalmente affidata alla Commissione su proposta dell’EBA, tramite il ricorso alle norme tecniche di regolamentazione (RTS) e di attuazione (BTS).

Nell’ordinamento nazionale, la Banca d’Italia, che invece dispone di poteri normativi secondari, si è correttamente adeguata alla scelta dello strumento adottato dall’Autorità apicale del Meccanismo, evitando di ingenerare una ingiustificata disparità di trattamento tra intermediari nazionali a seconda del fatto che siano significant o meno.

È interessante notare che la Raccomandazione in questione appare pienamente rispettosa di questo assetto di poteri. Essa non impone obblighi puntuali e coercibili sugli intermediari destinatari, né, tanto meno, può essere considerata come provvedimento a contenuto normativa.

 Correttamente, dunque, la Raccomandazione è priva di qualsiasi avvertenza in ordine a possibili interventi dell’Autorità di vigilanza in caso di mancata conformazione agli inviti ivi contenuti.

E ciò, a differenza di quanto avvenuto in alcuni casi precedenti, che avevano fatto sorgere perplessità nei commentatori. S pensi, in particolare, all’Addendum alle Linee guida della BCE per le banche sui crediti deteriorati (NPL) del marzo 2018[5], laddove la BCE, pur utilizzando lo strumento, atipico e non vincolante, delle “aspettative di vigilanza”, era giunta a prevedere che la mancata adesione alle condizioni previste dall’Addendum sarebbe stata considerata nel periodico processo di revisione prudenziale (SREP), aprendo così la strada all’eventuale adozione di provvedimenti di vigilanza ex art. 16 SSMR[6].

Nel caso di specie, invece, il punto I.2 della Raccomandazione della BCE, in ciò bissato quasi letteralmente dalla Raccomandazione Banca d’Italia, richiede agli enti creditizi che non possano conformarsi all’invito di non distribuzione dei dividendi – perché “giuridicamente obbligati” in senso opposto – ad illustrarne le ragioni alla Vigilanza. Si tratta insomma, di un sistema di comply or explain, consustanziale a uno strumento di regolazione non vincolante, quale appunto la Raccomandazione.

La scelta dell’atto appare felice anche in relazione al fine perseguito.

La raccomandazione, infatti, permette di interessare l’intero sistema bancario, scelta necessaria in relazione alla pervasività della crisi indotta dall’emergenza sanitaria.

 Ciò nonostante, la flessibilità della forma giuridica permette a ciascun destinatario di valutare la propria situazione specifica e di muoversi di conseguenza (omettendo in toto, sospendendo temporaneamente o anche invece ammettendo, per esigenze motivate, la distribuzione di dividendi e/o il buyback di azioni proprie).

A seconda delle condizioni delle singole banche –  e quindi in base a una valutazione case-by-case – le Autorità di vigilanza potranno anche intervenire con provvedimenti più stringenti, quali quelli che trovano il loro ascendente nell’art. 104 della Direttiva 2013/36 (cd. CRDIV), e rispettivamente indicati, per la BCE, all’art. 16 SSMR, e per la Banca d’Italia, agli artt. 53 ss. TUB.

Ma ciò potrà avvenire solo ove di tali previsioni si realizzino i presupposti, e non in caso di semplice trasgressione agli inviti delle Raccomandazioni in parola, e soltanto in ragione di essa.

 

[1] Raccomandazione della Banca Centrale Europea del 27 marzo 2020 sulla distribuzione di dividendi nel corso della pandemia di COVID-19 e che abroga la raccomandazione BCE/2020/1 (BCE/2020/19); Disponibile all’indirizzo web  https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52020HB0019.

[2] La Raccomandazione (Raccomandazione della Banca d’Italia sulla distribuzione di dividendi da parte delle banche italiane ma meno significative durante la pandemia) è disponibile all’indirizzo web https://www.bancaditalia.it/media/notizia/raccomandazione-della-banca-d-italia-sulla-distribuzione-di-dividendi-da-parte-delle-banche-italiane-meno-significative-durante-la-pandemia/.

[3] Entrambi gli statement sono pubblicati all’indirizzo web, già segnalato, https://eba.europa.eu/coronavirus.

[4] Raccomandazione del Comitato europeo per il rischio sistemico del 27 maggio 2020 sulla restrizione delle distribuzioni nel corso della pandemia di COVID-19, disponibile all’indirizzo web https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2020.212.01.0001.01.ITA&toc=OJ:C:2020:212:TOC.

[5] Disponibile al sito web www.bankingsupervision.europa.eu

[6] Tanto che la dottrina che si è soffermato sul punto ha ritenuto che di fatto, le aspettative di vigilanza venissero a tramutarsi, per mezzo della possibile coercibilità della loro osservanza in vere e proprie regole generali addizionali; cfr. D’AMBROSIO, The SSM: allocation of tasks and powers between the ECB and the NCAs

and organisational issue, in Law and Practice of the Banking Union and of its governing Institutions (Cases and Materials), in Quaderni di ricerca giuridica della Banca d’Italia, n. 89, Roma, 2020, pag. 62 nt. 22.