Periodo di riferimento: luglio 2023 – ottobre 2023
1. Introduzione
Nel periodo di riferimento considerato, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha adottato due nuovi provvedimenti di natura regolamentare, vale a dire: la Delibera n. 189/23/CONS, recante «Modifiche al Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 di cui alla delibera n. 680/13/cons»; nonché la Delibera n. 194/23/CONS, recante «Modifica del quadro regolamentare in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche o fornitori di servizi di media audiovisivi e per l’attuazione dell’articolo 42, comma 9, del TUSMA con riferimento alle piattaforme di condivisione di video».
Nelle pagine seguenti si illustreranno brevemente iter di approvazione e contenuti dei citati provvedimenti regolamentari.
2. Delibera n. 189/23/CONS, recante «Modifiche al Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 di cui alla delibera n. 680/13/cons».
Il quadro normativo di riferimento. La delibera in oggetto[1] introduce alcune rilevanti modifiche all’ormai risalente Regolamento sul diritto d’autore del 2013[2], alla luce delle recenti misure introdotte da fonti di livello euro-unitario e nazionale. Si tratta della Raccomandazione della Commissione europea sulla lotta alla pirateria online di eventi sportivi e altri eventi in diretta (C (2023) 2853 final) del 4 maggio 2023 (di seguito, anche “Raccomandazione”); nonché la legge 14 luglio 2023, n. 93, recante «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della diffusione illecita di contenuti tutelati dal diritto d'autore mediante le reti di comunicazione elettronica» (di seguito, anche “legge antipirateria”)[3].
La Raccomandazione persegue, in primis, l’obiettivo di minimizzare il danno causato dalla ritrasmissione non autorizzata degli eventi sportivi e di altri eventi in diretta (come concerti ed eventi teatrali), considerati come contenuti che «contribuiscono a promuovere una scena culturale europea diversificata; hanno inoltre un ruolo importante nel riunire i cittadini e nel creare un senso di comunità. L’organizzazione di tali eventi e la loro trasmissione e ritrasmissione in diretta richiedono investimenti considerevoli e contribuiscono alla crescita economica e alla creazione di posti di lavoro nell’Unione» (considerando 1).
La Raccomandazione, pertanto, in tale ottica prevede un obbligo di intervento tempestivo (durante la ritrasmissione) da parte del prestatore di servizi intermediari[4], finalizzato a impedire la trasmissione e quindi la visualizzazione dell’evento su siti e app non autorizzati, instaurando un dovere di “collaborazione” tra organizzatori di eventi sportivi, titolari dei diritti, prestatori di servizi intermediari e autorità pubbliche.
Al fine di assicurare la massima efficacia dell’intervento inibitorio, la Raccomandazione prevede che, a seguito della segnalazione del titolare del diritto, le ingiunzioni delle Autorità competenti (rivolte agli operatori che effettuano ritrasmissioni non autorizzate di eventi sportivi in diretta, nonché nei confronti dei prestatori di servizi intermediari i cui servizi sono utilizzati in modo improprio da terzi per realizzare dette ritrasmissioni non autorizzate) abbiano natura “dinamica”, cioè volte a garantire non solo la cessazione della condotta illecita una tantum, ma anche a impedirne e prevenirne il ripetersi a mezzo di indirizzi e app diversi da quelli oggetto della originaria inibitoria. In particolare, secondo la Raccomandazione “Tali ingiunzioni sono uno strumento utile per contrastare le strategie di resilienza sviluppate dai servizi pirata, ad esempio la creazione di siti specchio con nomi di dominio diversi o il passaggio a indirizzi IP diversi per aggirare le misure di blocco”.
Ecco che dunque il provvedimento inibitorio riguarda non solo il sito che ospita il contenuto live non autorizzato, ma tutti i siti e le applicazioni che, analogamente al primo, lo diffondono presso il pubblico in assenza di previo titolo autorizzatorio[5].
La Raccomandazione, come è noto, non è una fonte vincolante e contiene solo un elenco di misure soft che, se e in quanto attuate, possono limitare il fenomeno. La nuova legge antipirateria, pertanto, proprio in ragione degli indirizzi espressi nella predetta Raccomandazione, recepisce quanto da essa stabilito, rendendolo vincolante internamente, e quindi rafforza i poteri già attribuiti all’Autorità in materia di tutela del diritto d’autore on line e di contrasto alla pirateria.
In particolare, l’art. 2 prevede che l’Autorità adotti “ingiunzioni dinamiche”, in quanto il provvedimento con il quale ordina ai prestatori di servizi di disabilitare l’accesso a contenuti diffusi abusivamente mediante il blocco della risoluzione DNS dei nomi di dominio e il blocco dell’instradamento del traffico di rete verso gli indirizzi IP univocamente destinati ad attività illecite si estenda, altresì, “a ogni altro futuro nome di dominio, sottodominio, ove tecnicamente possibile, o indirizzo IP, a chiunque riconducibili, comprese le variazioni del nome o della semplice declinazione o estensione (cosiddetto top level domain), che consenta l’accesso ai medesimi contenuti diffusi abusivamente e a contenuti della stessa natura”.
3. Il procedimento amministrativo inibitorio
Il nuovo Regolamento Agcom[6], in applicazione di quanto stabilito dalla legge antipirateria[7], introduce la possibilità di avviare uno specifico procedimento di natura cautelare finalizzato all’adozione, da parte dell’Autorità, di un ordine di disabilitazione dell’accesso ai contenuti riguardanti manifestazioni sportive in diretta e assimilate, diffuse illegalmente on line, in cui i soggetti istanti[8] – provata la titolarità dei diritti sui predetti contenuti, individuati gli indirizzi telematici autorizzati alla trasmissione e quelli che, invece, risultano diffondere i contenuti illegittimamente, nonché provata la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora – chiedano contestualmente che il medesimo ordine sia eseguito dai destinatari[9], anche rispetto agli ulteriori indirizzi telematici oggetto di successive segnalazioni.
Sicché, laddove ricorrano condizioni di “gravità e urgenza” che riguardino la messa a disposizione di contenuti trasmessi in diretta, l’Autorità con procedimento abbreviato e senza contraddittorio su istanza dei soggetti legittimati ordina ai prestatori di servizi, compresi i prestatori di servizi di accesso alla rete, di disabilitare l’accesso ai contenuti diffusi abusivamente mediante blocco dei nomi di dominio e degli indirizzi IP.
L’Autorità emana l’ordine cautelare accertati il fumus boni iuris e il periculum in mora. Quanto al fumus, la lesione deve essere obiettivamente rilevabile, in via esemplificativa anche attraverso: la presenza di attività di pubblicità o promozione in violazione dei diritti della ricorrente tramite i servizi illegali; l’incoraggiamento, anche indiretto, alla fruizione di opere digitali diffuse in violazione dei diritti della ricorrente tramite i servizi illegali; la messa a disposizione degli utenti di indicazioni in merito alle modalità tecniche per accedere alle opere digitali diffuse illegalmente tramite i servizi IPTV illegali; lo scopo di lucro nell’offerta illegale delle opere digitali in questione, desumibile anche dal carattere oneroso della loro fruizione; quanto al periculum in mora, sempre in via esemplificativa, anche avendo riguardo al pregiudizio per il valore dell’opera, a causa dei tempi e delle modalità di immissione sul mercato tipiche della stessa, nonché al valore economico dei diritti violati e il conseguente danno per il titolare.
L’ordine cautelare deve essere eseguito da parte dei destinatari del provvedimento entro il termine stabilito dall’Autorità e comunque entro 24 ore dalla notifica dello stesso, fatta salva la facoltà di proporre reclamo avverso tale decisione.
Infine, l’elenco dei nomi di dominio e degli indirizzi IP attraverso i quali sono resi disponibili i contenuti diffusi abusivamente, che il titolare indica nell’istanza e che sono indicati nel provvedimento cautelare, può essere aggiornato da parte del titolare dei diritti o dei suoi aventi causa e “comunicato direttamente e simultaneamente dall’Autorità ai soggetti destinatari del provvedimento, che devono provvedere tempestivamente alla rimozione o alla disabilitazione, comunque entro il termine massimo di 30 minuti dalla comunicazione”. A seguito dell’emanazione dell’ordine cautelare, i titolari dei diritti possono segnalare all’Autorità qualsiasi ulteriore sito internet rispetto a quelli precedentemente indicati nella prima istanza, tramite i quali avvengono violazioni degli stessi diritti rispetto a quelle già ritenute sussistenti dall’Autorità. Per le successive segnalazioni, la disabilitazione deve essere effettuata immediatamente e comunque non oltre trenta minuti dal ricevimento della comunicazione.
L’esecuzione dell’inibitoria cautelare non impone al prestatore di servizi un obbligo di sorveglianza, né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite, poiché il prestatore agisce in maniera selettiva e su impulso esterno, ossia a seguito della segnalazione del titolare e del provvedimento dell’Autorità.
In sintesi, la sequenza procedimentale individuata, attivabile su istanza del titolare dei diritti sulla scorta delle procedure d’urgenza, oltre a consentire l’emanazione di un provvedimento che inibisca immediatamente le condotte violative già perpetrate tramite i siti, consente di prevenire le successive e ulteriori condotte illecite, in quanto gli indirizzi telematici successivamente individuati veicolano contenuti equivalenti rispetto a quelli già oggetto di inibitoria senza che il prestatore sia gravato da alcun onere attivo, inteso quale obbligo di controllo e sorveglianza.
Pertanto, il Regolamento esprime una preferenza per la misura meno invasiva, ossia per la rimozione selettiva che dovrà essere adottata dall’hosting provider quando il server sia collocato in Italia, ferma restando la possibilità di ordinare la disabilitazione dell’accesso in presenza di violazioni massive. Ove il server sia ubicato all’estero, invece, l’unica scelta tecnicamente possibile è quella di ordinare la disabilitazione dell’accesso ai provider italiani[10].
4. Delibera n. 194/23/CONS, recante «Modifica del quadro regolamentare in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche o fornitori di servizi di media audiovisivi e per l’attuazione dell’articolo 42, comma 9, del TUSMA con riferimento alle piattaforme di condivisione di video».
Con la delibera in commento l’Autorità ha modificato il precedente Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche (di cui all’allegato A alla delibera n. 203/18/CONS, e il Regolamento applicativo sulle procedure di risoluzione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche tramite la piattaforma ConciliaWeb, di cui all’allegato A alla delibera n. 339/18/CONS), al fine di aggiornare il preesistente quadro regolamentare alle disposizioni di cui all’art. 42 del TUSMA in materia di risoluzione delle controversie tra utenti e fornitori di piattaforme per la condivisione di video.
Come è noto, l’articolo 42 del TUSMA, nel dettare alcune prescrizioni applicabili ai fornitori di piattaforme di servizi di condivisione di video (di seguito “VSP)[11] “soggetti alla giurisdizione italiana”[12], al comma 9 stabilisce che «[f]erma restando la possibilità di ricorrere all’Autorità giudiziaria, per la risoluzione delle controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo, è ammesso il ricorso alle procedure alternative e stragiudiziali di risoluzione delle controversie fra utenti e fornitori di piattaforme per la condivisione di video dettate, nel rispetto del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, da un apposito regolamento emesso dall’Autorità entro centottanta giorni dall’entrata in vigore del presente testo unico».
Il nuovo Regolamento[13], pertanto, introduce un meccanismo di tutela privatistica delle posizioni degli utenti che si ritengano pregiudicati da condotte contrarie alle disposizioni dell’articolo 42 TUSMA (visione di contenuti pregiudizievoli per i minori e per il grande pubblico, quali istigazione a odio, violenza, xenofobia, terrorismo, pedo-pornografia). Tale forma di tuttela si aggiunge agli strumenti di public enforcement già offerti dall’ordinamento (presidio sanzionatorio ex art. 67.9 TUSMA e sistema di notice and takedown di cui di cui agli articoli 14, 15 e 16 del d. lgs. n. 70/2013). L’idea di fondo consiste dunque nella estensione anche alle piattaforme di condivisione video delle regole di correttezza nei confronti degli utenti, in un’ottica di level playing field, cui si affianca un uso delle soluzioni extragiudiziali anche quale strumento di moral suasion rispetto alla condotta contestata, in funzione deterrente.
La scelta è stata quella di instaurare una procedura conciliativa, volta alla individuazione di un punto di incontro delle rispettive parti su base volontaria che, tuttavia, in caso di esito negativo, non sfoci in un potere di definizione della controversia in via amministrativa, residuando alle parti il potere di rivolgersi all’autorità giurisdizionale ordinaria. Inoltre, è stato escluso che l’esperimento del tentativo di conciliazione possa considerarsi “obbligatorio”, nel senso di rappresentare una condizione di procedibilità per l’azione in giudizio.
Le procedure conciliative inerenti alle controversie derivanti dall’applicazione dell’articolo 42 del TUSMA possono essere svolte dinanzi all’Autorità per il tramite della piattaforma ConciliaWeb, piattaforma digitale che consente l’avvio della procedura modalità telematica (cd.udienze di conciliazione, seppure mediante il sistema di videoconferenza) garantendo una diffusa accessibilità e tempi medi di risoluzione delle controversie mediamente più celeri dei tradizionali strumenti di mediazione civile e commerciale.
Inoltre, è previsto che le piattaforme di VSP operanti sul territorio nazionale, ma non stabilite sul territorio nazionale, possono accedere alla procedura conciliativa svolta dall’AGCOM tramite la piattaforma ConciliaWeb, ancorché esclusivamente su base volontaria. In difetto, la denominazione della piattaforma non comparirà nell’elenco dal quale ciascun utente potrà selezionare la controparte per lo svolgimento del tentativo di conciliazione.
[1] Lo schema di delibera è stato sottoposto a consultazione pubblica: v. delibera n. 445/22/CONS, del 20 dicembre 2022, recante «Avvio di una consultazione pubblica sullo schema di Delibera recante modifiche al regolamento in materia di Tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione Elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto Legislativo 9 aprile 2003, n. 70 di cui alla delibera n. 680/13/CONS».
[2] Delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013, recante «Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70” (di seguito, “Regolamento sul diritto d’autore o Regolamento dda».
[3] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie Generale n. 171 del 24 luglio 2023.
[4] Le ritrasmissioni online non autorizzate di eventi in diretta hanno inizio con l’intercettazione e l’acquisizione illecite del segnale pre-diffusione o di radiodiffusione, che successivamente viene fatto passare attraverso vari prestatori di servizi intermediari per poi essere trasmesso agli utenti finali tramite diverse interfacce (siti web, app, IPTV).
[5] La Raccomandazione, che fa seguito alla risoluzione del Parlamento europeo sulle sfide per gli organizzatori di eventi sportivi nell’ambiente digitale, approvata nel maggio 2021, va considerata come complementare al regolamento sui servizi digitali (il Digital service act) e alla direttiva sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale.
[6] La misura regolamentare, in quanto regola tecnica, è stata oggetto di notifica effettuata ai sensi della direttiva 2015/1535/UE. In particolare, a seguito delle richieste di chiarimenti della Commissione europea pervenute per il tramite della Unità centrale di notifica presso il Ministero delle Imprese e del Made in Italy in data 19 aprile 2023, l’Autorità ha fornito i chiarimenti richiesti nel termine indicato. La Commissione non ha formulato alcuna successiva osservazione, per cui il è stato approvato in via definitiva.
[7] Art. 2, comma 3. Nei casi di gravita' e urgenza, che riguardino la messa a disposizione di contenuti trasmessi in diretta, prime visioni di opere cinematografiche e audiovisive o programmi di intrattenimento, contenuti audiovisivi, anche sportivi, o altre opere dell'ingegno assimilabili, eventi sportivi nonche' eventi di interesse sociale o di grande interesse pubblico ai sensi dell'articolo 33, comma 3, del decreto legislativo 8 novembre 2021, n. 208, con provvedimento cautelare adottato con procedimento abbreviato senza contraddittorio, l'Autorita' ordina ai prestatori di servizi, compresi i prestatori di servizi di accesso alla rete, di disabilitare l'accesso ai contenuti diffusi abusivamente mediante blocco dei nomi di dominio e degli indirizzi IP ai sensi dei commi 1 e 2 del presente articolo. Il provvedimento e' adottato a seguito di istanza presentata ai sensi del comma 4 dal titolare o licenziatario del diritto o dall'associazione di gestione collettiva o di categoria alla quale il titolare o licenziatario del diritto abbia conferito mandato o da un soggetto appartenente alla categoria dei segnalatori attendibili, come definiti dall'articolo 22, paragrafo 2, del regolamento (UE) 2022/2065 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 ottobre 2022, relativo a un mercato unico dei servizi digitali, quali enti che hanno dimostrato, tra l'altro, di disporre di capacita' e competenze particolari nella lotta alla diffusione abusiva di contenuti e di svolgere le propria attivita' in modo diligente, accurato e obiettivo. Nei casi di cui al primo periodo, qualora sia prevista la trasmissione in diretta, il provvedimento e' adottato ed eseguito prima dell'inizio o, al piu' tardi, nel corso della trasmissione medesima; qualora non si tratti di eventi trasmessi in diretta, il provvedimento e' adottato ed eseguito prima dell'inizio della prima trasmissione o, al piu' tardi, nel corso della medesima. L'Autorita', con proprio regolamento, in conformita' ai principi di gradualita', proporzionalita' e adeguatezza, disciplina il procedimento cautelare abbreviato di cui al presente comma, assicurandone la necessaria tempestivita' e garantendo strumenti effettivi di reclamo al soggetto destinatario del provvedimento.
[8] Come il titolare del diritto; il licenziatario del diritto; l'associazione di gestione collettiva o di categoria alla quale il titolare o licenziatario del diritto abbia conferito mandato; un c.d. “segnalatore attendibile” ai sensi dell'art. 22(2) del Digital Services Act (Reg. (UE) 2022/2065).
[9] Come i fornitori di accesso alla rete; i gestori dei motori di ricerca; e altri ISP coinvolti a qualsiasi titolo nell'accessibilità del sito web o dei servizi illegali.
[10] Come riportato da numerosi articoli di stampa, Assoprovider, associazione che riunisce i rappresentanti delle imprese del settore delle comunicazioni elettroniche in Italia, ha deciso di ricorrere al TAR per il Lazio avverso le modifiche regolamentari introdotte, con particolare riferimento all’adozione delle misure cautelari in assenza di contraddittorio.
[11] Ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lett. c) del TUSMA, per “servizio di piattaforma per la condivisione di video” deve intendersi «un servizio, quale definito dagli articoli 56 e 57 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, ove l'obiettivo principale del servizio stesso, di una sua sezione distinguibile o di una sua funzionalità essenziale sia la fornitura di programmi, video generati dagli utenti o entrambi destinati al grande pubblico, per i quali il fornitore della piattaforma per la condivisione di video non ha responsabilità editoriale, al fine di informare, intrattenere o istruire attraverso reti di comunicazioni elettroniche ai sensi dell'articolo 2, lettera a), della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 luglio 2002, e la cui organizzazione è determinata dal fornitore della piattaforma per la condivisione di video, 194/23/CONS 4 anche con mezzi automatici o algoritmi, in particolare mediante visualizzazione, attribuzione di tag e sequenziamento».
[12] Per determinare la sussistenza del requisito dello stabilimento sul territorio nazionale (dal quale deriva l’assoggettamento alla giurisdizione italiana) occorre far riferimento ai criteri dettati all’articolo 41, commi da 1 a 5, del medesimo Testo unico, in base ai quali l’Autorità è chiamata, ai sensi del successivo comma 10, a compilare e mantenere aggiornato un elenco dei fornitori di VSP stabiliti in Italia, nonché di quelli “che si considerano operanti sul territorio nazionale”, ai fini dell’applicazione della procedura di cui all’articolo 5, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 70 del 2003.
[13] La bozza è stata sottoposta a consultazione pubblica avviata con delibera n. 22/23/CONS.