Autonomia e indipendenza della magistratura alla prova del referendum costituzionale
1. La proposta di revisione della Parte IV della Costituzione recante “Norme in materia di ordinamento giudiziario e di istituzione della Corte disciplinare”
Si è appena concluso con un insuccesso l’ennesimo tentativo di utilizzare la revisione costituzionale non per puntuali modifiche del testo originario nel rispetto delle scelte valoriali e dell’ispirazione di fondo dell’impianto istituzionale della Carta ma per alterarne in modo sostanziale i delicati equilibri che hanno assicurato sin qui il progressivo radicarsi del nostro sistema democratico. I precedenti sono noti: la riforma berlusconiana del 2005 e quella renziana del 2016,
entrambe volte a modificare profondamente l’assetto della forma di governo attraverso una forte accentuazione dei poteri del Presidente del Consiglio e in generale dell’Esecutivo, nonché della forma di Stato mediante la trasformazione del Senato in Camera rappresentativa delle autonomie regionali e locali.
Due proposte tra loro diverse ma con un obiettivo sostanzialmente comune e che sono state bocciate dalla consultazione popolare prevista dall’art.138 Cost. nel caso di approvazione da parte delle Camere a maggioranza assoluta (e non dei due terzi), benché i Governi allora in carica potessero contare su ampie maggioranze parlamentari (nel 2005 i SÌ furono il 38,71% e i NO il 61,29%, nel 2016 i SÌ furono il 40,88% i NO 59,12%). Anche in questa occasione, la revisione proposta era quantitativamente meno estesa ma qualitativamente non meno rilevante, toccando direttamente gli strumenti attraverso i quali acquista sostanza il principio fondamentale dell’autonomia e indipendenza della magistratura, parte integrante del più generale principio della divisione dei poteri. Anche in questa occasione l’esito della consultazione popolare ha nettamente bocciato la revisione approvata dal Parlamento (i SÌ sono stati il 46,76%, i NO il 53,24%). Si dirà che questo fatto conferma il detto “non c’è due senza tre”, ma dietro questi numeri c’è ben altro e più precisamente l’indisponibilità del corpo elettorale a condividere scelte che mettono in discussione elementi centrali del nostro sistema costituzionale, per di più predisposte in modo maldestro e approvate col formale rispetto delle regole procedurali che disciplinano la funzione di revisione costituzionale, ma accentuandone la natura “partigiana”, secondo una logica opposta a quella che ha guidato i lavori dell’Assemblea costituente.
Quest’ultimo aspetto ha assunto aspetti addirittura paradossali in quest’ultima occasione: non solo l’iniziativa della revisione proposta è venuta dal Governo, ma, per volontà di quest’ultimo, ha percorso il suo iter parlamentare senza che il testo originario potesse essere emendato neppure da parte della stessa maggioranza, col dichiarato intento di rimettere al corpo elettorale (la prima richiesta di referendum è venuta proprio dalla maggioranza governativa e solo successivamente dal corpo elettorale) il compito di confermare o respingere quanto approvato dalle Camere. In questo modo, il significato dell’art. 138 ne è risultato del tutto stravolto: tale disposizione, infatti, riserva al Parlamento la funzione di revisione costituzionale e prevede espressamente l’obbligo di raggiungere maggioranze ampie sulle proposte in discussione (come minimo la maggioranza assoluta), al fine di raggiungere un consenso il più ampio possibile sulle medesime; in questo quadro, il ricorso alla consultazione popolare è previsto come fase solo eventuale del procedimento a disposizione della parte minoritaria delle Camere, uscita sconfitta dal voto parlamentare (dunque un referendum sospensivo/oppositivo, senza alcuna venatura plebiscitaria in vista di un rafforzamento della maggioranza che sostiene il Governo).
Non meno discutibili si presentavano anche i contenuti della revisione proposta. Essa poggiava sostanzialmente su tre elementi: separazione delle carriere tra magistratura requirente e magistratura giudicante; istituzione di due distinti CSM, istituzione di un’Alta Corte disciplinare.
Quanto al primo punto, si è da più parti osservato che la lamentata eccessiva contiguità tra pubblici ministeri e giudici dovuta al passaggio da una funzione all’altra è già stata risolta dalla legislazione ordinaria (da ultimo la legge Cartabia del 2022) che limita ad una sola volta nel corso dell’intera carriera tale passaggio. Non solo, ma la distinzione ordinamentale delle carriere (probabilmente prodromica ad una formazione e a un concorso diverso) è apparsa come il tentativo di allontanare il pm dalla cultura della giurisdizione e dal suo obbligo a svolgere il suo compito ricercando non solo le prove a carico dell’indagato ma anche le eventuali prove a discarico (coerentemente con una concezione del processo come sede nella quale, in linea di principio si punta all’accertamento della verità dei fatti e non della mera verità processuale), orientandone il ruolo in una direzione estranea (e meno garantista) a quella prevista dall’ordinamento vigente. Con il conseguente rischio che questa diversa concezione della magistratura requirente possa preludere ad una sua futura soggezione, più o meno intensa, a forme di controllo da parte dell’Esecutivo (così come avviene negli ordinamenti che conoscono una rigida distinzione anche ordinamentale tra pm e giudice.
Quanto al secondo punto, l’aspetto più critico era rappresentato dalle modalità di composizione dei due CSM: il sorteggio puro per la parte togata e il sorteggio “pilotato” per la parte laica. Un sistema che è parso da un lato scelta offensiva per i magistrati (ritenuti incapaci di esprimere direttamente una propria rappresentanza in un organo titolare di delicate funzioni in ordine allo svolgimento della funzione giurisdizionale), dall’altro causa di una perdita di autorevolezza della parte togata rispetto componente laica (sorteggiata ma all’interno di una lista predisposta dai partiti e, a differenza della disciplina attuale, senza la previsione di maggioranza qualificate, con il rischio di forti squilibri a favore delle forze di maggioranza).Anche in questo caso le ragioni del ricorso al sorteggio non sono parse convincenti. Se è detto che così si tagliava il cordone ombelicale tra il CSM e le correnti esistenti all’interno dell’Associazione Nazionale Magistrati, ritenute responsabili di un’eccessiva politicizzazione della magistratura e di esercitare un’indebita interferenza nelle decisioni riservate all’organo di autogoverno della magistratura (a partire dall’attribuzione degli incarichi apicali degli uffici giudiziari). Senza negare che l’esperienza del correntismo giudiziario abbia conosciuto aspetti certo non commendevoli, la sua demonizzazione è parsa non tener conto del ruolo positivo che le correnti hanno svolto nel far crescere la cultura costituzionale della magistratura italiana: vale la pena di ricordare che per lunghi anni successivi all’entrata in vigore della Costituzione, una magistratura in gran parte formatasi sotto il fascismo si è mostrata riottosa ad applicare i nuovi principi costituzionali e che solo successivamente al famoso Convegno di Gardone del 1965 dell’ANM tale atteggiamento ha cominciato a mutare, trovando proprio nelle correnti il luogo di confronto e crescita di una visione della funzione giurisdizionale come si direbbe oggi “costituzionalmente orientata”. Ma, al di là di questo, la soluzione individuata per evitare le scivolate corporative e indebite interferenze si presentava come probabilmente inidonea a raggiungere l’obiettivo voluto e comunque sproporzionata rispetto al problema in discussione, forse resolubile con legge ordinaria attraverso un intervento sull’attuale sistema elettorale.
Infine, il terzo elemento, l’Alta Corte disciplinare. Al riguardo, oltre alle perplessità legate alle modalità della sua composizione (anche in questo caso il sorteggio libero per la parte togata e “pilotato” per la parte laica), le critiche si sono appuntate sul fatto che la sua istituzione sembrava collidere con il divieto di istituire giudici speciali, previsto dall’art.102, c.2, Cost., sul fatto che non fosse previsto, come oggi, il ricorso in Cassazione contro le decisioni dell’Alta Corte, sul fatto che essa fosse chiamata ad operare solo nei confronti dei giudici ordinari e non delle altre numerose giurisdizioni presenti nel nostro ordinamento e, più in generale, sul fatto che in questo modo si privava il CSM di una funzione molto delicata che, per la stessa natura degli illeciti disciplinari (per quanto tipizzati dalla legge), presenta ampi margini di discrezionalità interpretativa in sede di accertamento e sanzione, con conseguente esigenza della massima garanzia per il magistrato soggetto a giudizio. Garanzia che si sarebbe fortemente attenuata nel caso di istituzione dell’Alta Corte, a causa del metodo prescelto per la sua composizione e per l’incertezza sulla composizione dei collegi giudicanti, con il rischio di un uso distorto del potere disciplinare. Né più convincenti sono state le ragioni avanzate a sostegno di questa innovazione, sostanzialmente legate ad un supposto lassismo della sezione disciplinare del CSM: in realtà i dati comunicati in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario dimostrano il contrario anche se paragonati a quelli di altre esperienze straniere comparabili.
2. La vera finalità della riforma
Se si tiene conto di quanto precede è difficile sfuggire all’impressione che la revisione costituzionale proposta avesse un obiettivo preciso, ossia quello di lasciare formalmente intatto il principio dell’autonomia e indipendenza della magistratura, ridimensionandone però profondamente gli strumenti per la sua effettiva realizzazione, attraverso il depotenziamento dell’organo deputato ad assicurarne il rispetto ossia il CSM (suddiviso in tre diversi organi, privato di importanti funzioni, indebolito nella sua natura di organo di organo di rilievo costituzionale, rappresentativo dell’intera magistratura).
Qualcuno, forse non a torto, ha parlato di una sorta di resa dei conti nei rapporti tra politica e magistratura, da tempo soggetto a forti tensioni, a partire dalla vicenda di “mani pulite”, per proseguire nel corso di tutta l’era berlusconiana e per arrivare alle vicende più recenti, a tutti note e ampiamente diffuse sui media.
Ma, al di là degli specifici motivi che hanno determinato questo stato di tensione, a me pare che il tentativo di revisione di cui parliamo evochi la polemica sul c.d. “governo dei giudici” che ha origini lontane e che, a fasi alterne, riemerge nella storia del costituzionalismo moderno per arrivare fino ai giorni nostri. Come è noto l’espressione fu coniata in occasione delle resistenze opposte dalla Corte Suprema degli Stati Uniti alle riforme promosse dal Presidente Roosevelt e dal Congresso americano per arginare i disastrosi effetti della “grande depressione” degli anni ’30. E da allora in più di un’occasione e stato ripreso anche in Europa nel dibattito sul difficile equilibrio nei rapporti tra politica e magistratura. Vincenzo Accattatis, Consigliere di Cassazione e studioso di vaglia, alla fine degli anni ’90 del secolo scorso, ha scritto un saggio dal titolo “Il governo dei giudici e i giudici del governo” (Franco Angeli Ed., Milano 1998) nel quale mette in luce come quell’espressione sia stata spesso utilizzata in modo distorto per attaccare il principio dell’autonomia e indipendenza della magistratura, considerato come un elemento che inquinerebbe il corretto funzionamento del sistema rappresentativo, centrato sul ruolo del Parlamento (espressione della sovranità popolare) e sulla legge che ne esprime la volontà, alla quale il giudice deve ritenersi sempre subordinato e che deve limitarsi ad applicare. Detto in altre parole, la maggioranza politica (il Governo) che gode di una legittimazione popolare non può subire intralci da parte di chi di tale legittimazione è sprovvisto (i giudici). È esattamente quanto sentiamo ripetere continuamente oggi nei più accesi attacchi all’operato della magistratura. Il saggio di Accattatis si conclude con la dimostrazione di come in realtà la storia ci insegni che sono stati assai più lunghi i periodi nel corso dei quali anziché un governo dei giudici abbiamo conosciuto giudici del governo, cioè soggetti al controllo e alle interferenze del potere esecutivo, e che le tendenze in atto (già allora) spingevano di nuovo in questa direzione.
Non so (ma è più che probabile) se la revisione costituzionale bocciata in sede referendaria fosse una manifestazione di tendenze di questo tipo. Se così fosse essa oltre inutile e dannosa presenterebbe anche aspetti anacronistici, alla luce del profondo mutamento che la Costituzione del 1948 ha prodotto nella configurazione del ruolo e della funzione della attività giurisdizionale. Mi riferisco all’adozione di una Costituzione rigida, assistita da un apposito sistema di controllo di costituzionalità delle leggi che ha comportato l’introduzione di un nuovo principio di legalità “costituzionale” accanto a quello di legalità “legale”, impegnando i giudici (non solo quelli costituzionali) nel compito certamente di applicare la legge, ma solo la legge conforma alla Costituzione. Con la conseguenza che si è così aperto all’attività interpretativa del giudice uno spazio in passato del tutto sconosciuto e che ne fa un soggetto partecipe insieme al legislatore dell’esercizio della funzione di attuazione della Carta. Ne abbiamo avuti numerosi esempi: si pensi alla giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di diritti cui si deve la depurazione del tessuto normativo, ereditato dal fascismo, dei suoi contenuti contrastanti con i nuovi principi costituzionali (giurisprudenza che ha supplito all’inerzia del legislatore); si pensi alla varia tipologia delle decisioni della Corte che l’hanno portata in certi casi a sostituirsi al legislatore (sentenze ablative, additive), in altri a tracciare la via per necessarie riforme legislative (sentenze monito) si pensi, ancora, a tutta la giurisprudenza in tema di ragionevolezza della legge; si pensi, infine, alla giurisprudenza costituzionale che ha imposto al giudice comune non solo l’obbligo dell’interpretazione conforme a Costituzione della legge ordinaria, ma anche l’obbligo di dare diretta attuazione al dettato della Carta, ove da questo sia possibile trarre la soluzione della specifica controversia (è il caso dei diritti riconosciuti dalla Costituzione, ma non attuati dal legislatore). Ma vi è di più. Oggi i giudici italiani sono anche giudici “comunitari”, nel senso che spetta a loro garantire il rispetto del diritto dell’Unione se del caso disapplicando direttamente la legge interna (anche questa da interpretare previamente in modo conforme al diritto dell’Unione) in contrasto con quanto disposto a livello europeo. Bastano questi pochi accenni per rendersi conto che in questo nuovo contesto, le ipotesi di possibili frizione tra politica e giurisdizione si moltiplicano, ma sono in larga misura fisiologiche, coerenti con il funzionamento complessivo del nostro sistema costituzionale e non possono essere etichettate, sempre e comunque, come illegittime e indebite intromissioni nell’area riservata alla politica. Proprio per questo il principio di autonomia e indipendenza della magistratura acquista oggi una valenza di straordinaria importanza insieme agli strumenti volti a renderlo effettivo. Pensare che i giudici italiani tornino ad essere solo “bouche de la loi” e titolari di una mera funzione “al servizio” della politica (ricordiamo cosa stabiliva l’art.73 dello Statuto albertino: “L’interpretazione delle leggi, in modo per tutti obbligatorio, spetta esclusivamente al potere legislativo”) è del tutto illusorio, fuori asse rispetto agli sviluppi del costituzionalismo contemporaneo, e allontana dall’affrontare i veri problemi della nostra giustizia.
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